Derecho de Familia
El Tribunal Supremo en su sentencia 383/2015 de 30 de junio se pronunció acerca de este particular manifestando que para que la imagen de un menor pueda ser publicada o difundida en redes sociales, ambos progenitores, como titulares de la patria potestad, deben haber prestado su consentimiento.
“La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico ( SSTS de 19 de noviembre de 2008 ; 17 de diciembre 2013 ; 27 de enero 2014 , entre otras). Es, en definitiva, la propia norma la que objetiva el interés del menor y la que determina la consecuencia de su desatención.".
Por lo tanto, si ambos progenitores están de acuerdo, esta situación no generará ningún inconveniente. Sin embargo, cuando los progenitores se encuentran separados o divorciados, y tienen opiniones diversas, es cuando pueden surgir los problemas.
En este sentido encontramos la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de junio de 2015, que declara que en caso de desacuerdo entre los progenitores podrán acudir al juez a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, quien atribuirá la facultad de decidir a uno u otro en función del supuesto concreto.
Finalmente, por lo que se refiere a la problemática de la publicación por el padre de fotografías del menor en la red social Facebook, interesa destacar: 1) que el derecho a la propia imagen (art. 18-1 CE), en su dimensión constitucional, se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación (SSTC26/3/2001 , 16/4/2007 y 29/6/2009); y 2) que la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal (art. 5-1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).
De modo que la disposición de la imagen (a través de fotos) de una persona requiere de su autorización (arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).
En el caso de menores e incapaces cuyas condiciones de madurez no lo permitan de acuerdo con la legislación civil, el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal (arts. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , y 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre).
La representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad (art. 154 CC). Señalando el art. 156 CC que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad, y, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Audiencia Provincial de Cantabria en su sentencia 240/2021 de 17 de mayo:
“Afirmaba este tribunal entonces y confirmamos ahora que no es discutible, de un lado, que el derecho a la propia imagen se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación ( SSTC 26/3/2001, 16/4/2007 y 29/6/2009); y que, del otro, la incorporación de la fotografía de una menor, en tanto que sea una persona física identificable, supone difundir un dato de carácter personal, según la definición incorporada en el art. 5.1.f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Por ello, recordábamos que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), impone en su art. 8 las condiciones aplicables al consentimiento del niño en relación con los servicios de la sociedad de la información, que parte de su propia autorización cuando tenga como mínimo 16 años. De manera que si es menor el tratamiento solo se considerará lícito "si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó”
Por lo tanto, no nos encontramos ante una cuestión que pueda ser decidida de forma unilateral por el progenitor que ostente la custodia del menor, sino que como muchos otros asuntos cotidianos, se encuentra dentro de las facultades que abarca la patria potestad y deberá ser decidido de común acuerdo por ambos padres.
Artículo publicado en Tribuna de Valladolid el 20 de junio de 2022